심판대상이탈론에 관한 고찰 - 대법원판례의 분석을 중심으로 -

초록

대법원은 포괄일죄나 과형상 일죄가 문제되는 사안에서, “이심의 효력”과 “사실상심판대상의 범위”를 달리 볼 수 있다고 한다. 이 이론은 포괄일죄나 과형상 일죄의 일부가 유죄, 일부는 무죄 내지 공소기각으로 판단되었는데, 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상소하였을 뿐 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 상소를 하지않은 경우를 전제로 한다. 이 경우에 대법원은 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상소심에 이심되기는 하지만, 그 부분은 이미 당사자 간의 공격 방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하였다고 판시하고 있다. 이러한 대법원의 판시는, 일본 최고재판소의 공방대상론의 영향을 받고 있는 것으로보인다. 일본에서의 전통적 견해는 항소심법원의 심판대상을 제한하지 않았지만, 항소심을 사후심제도로 전환하면서 도입된 직권조사 규정과 당사자주의의 조화, 일죄의 분리가능성 등을 전제로 공방대상론을 채택한 것으로 보인다. 그런데 대법원은 공방대상이탈만이 아니라 사실상 심판대상이탈까지를 언급한다는 점에서, 공소장변경제도의 관점까지 추가적으로 고려하고 있음을 시사하고 있다. 그러므로 대법원의 견해는 공방대상론이 아니라 심판대상이탈론이라고 할 수 있다. 이러한 시각에서 볼 때, 심판대상이탈론의 적용범위는 다음과 같이 요약될 수 있다. 첫째, 포괄일죄나 상상적 경합의 경우에는, 추가기소를 공소장이 변경된 것으로 해석하는 대법원판례와 궤를 같이 하고 있다고 생각되며, 분리가능성이 있으므로 심판대상이탈론이 적용되는 전형적인 사례로 볼 수 있다. 둘째, 단순일죄의 경우에는 입법자가적용법조를 따로 규정한 경우와 같이, 분리가능성이 있는 사례에서는 공소장변경제도와 관련된다는 점에서 심판대상이탈론이 적용될 수 있다. 셋째, 하나의 사실관계에 대해 양립할 수 없는 적용법조를 적용하여 주위적 예비적 공소사실의 형태로 공소가 제기된 경우에는, 분리가능성이 없으므로 심판대상이탈론이 적용되지 않는다.

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