가계약금 반환관계에 관한 일고찰 - ‘대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결’에 대한 검토를 겸하여 -

초록

거래 실무에서는 본계약(정식계약)을 체결하기 전 당사자의 다양한 필요에 의하여 ‘가계약’이라는 명칭의 약정이 빈번하게 체결되고, 이때 ‘가계약금’이란 명목의 금전을 수수하게 된다. 그러나 가계약 이후에 항상 본계약이 체결되는 것은 아니며, 대략 10건 가운데 3건 이상이 가계약의 해제로 이어진다. 그만큼 분쟁의 소지가 크다고 하겠다. 그러나계약금계약(민법 제565조)과 달리, 가계약에 대한 명문규정이 마련되어있지 않아 당사자들이 여전히 분쟁의 해소에 어려움을 겪는 것으로 보인다. 우리 법원은 최근 판결례(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결)에서 가계약이해제되는 경우 그 가계약금은 매수인에게 반환되는 것으로 판단하였다. 그러나 대상판결의 판단에는 동의하기 어렵다. 무엇보다 대상판결은 가계약금의 법적 성질에 대하여 명확하게 설명하고 있지 않으며, 그 결론, 즉 매수인에게 가계약금이 반환되어야 하는 근거를 제시하지 못하고 있다. 여전히 거래 실무에서 가계약의 이용과 그로 인한 분쟁이 빈번하게 발생하고 있다는 점에서 우려스러운 상황이라 하지 않을 수 없다. 이에 본 연구에서는 가계약의 법적 성질 및 가계약금의 반환관계에 대하여 다음과 같은 결론을 도출할 수 있었다. 첫째, 가계약의 법적 성질에 대한 독자적 개념 정의는 여전히 요원한 것으로 보인다. 다만 가계약의 법적 의의는 기존(旣存)의 비교 가능한 다른 개념들과의 구별을 통해서 관념적으로나마 이해할 수 있었다. 요컨대 가계약의 법적 의의는 가계약의 체결이 통상적으로 본계약 체결이 유보된 상태에서 계약의 체결 전(前) 단계에서 이루어진다는 점에 있다. 둘째, 가계약금의 반환관계는 계약체결 전(前) 법률관계의 영역에 속하게 된다. 이에기초하여 가계약금의 반환관계는 크게 두 유형으로 나누어 검토할 수 있다. 우선, ‘사례유형 1’에서 가계약금은 본계약 체결이 유보된 상태에서 ‘계약체결을 위한 교섭으로 계속해서 나아갈 것’이라는 신뢰 형성의 원인이자 근거가 된다. 만약 가계약금의 수수 당시에 가계약금의 반환관계에 대한 명시적·묵시적 합의가 존재한다면, 그 합의에 따라 처리하면 족할 것이다. 반면 그와 같은 합의가 존재하지 않는다면 결국 이익형량을 고려하여 판단되어야 한다. 이때 가계약금은 일종의 기회비용으로서 양 당사자에 대하여 ‘매수인의 우선교섭권을 담보한다’는 법적 의미를 가지게 된다. 결국 가계약금 수수 이후 매수인이 교섭으로 계속해서 나아가지 않는 경우에는 가계약금을 포기함으로써, 매도인이교섭으로 계속해서 나아가지 않는 경우에는 가계약금을 반환함으로써 이익조정이 가능할 것이다. ‘사례유형 3’에 있어서는 ‘사례유형 1’과 논의의 평면을 달리하여 가계약금의 반환관계에 대해 판단해야 할 것이다. 즉 민법 제565조 제1항의 적용 내지 유추적용 여부가 고려될수 있을 것이다. 왜냐하면 가계약금이라는 명목에도 불구하고, 가계약금의 수수 당시 양당사자의 법적 상태가 이미 계약 교섭의 단계를 초과하여 본계약의 체결에 이르렀거나 이르렀다고 평가할 수 있기 때문이다. 따라서 가계약금의 수수 당시에 양 당사자의 법적 상태에 대한 평가가 이미 명시적·묵시적인 본계약의 체결과 동일시할 수 있는 사정이 존재한다면, 민법 제565조 제1항의 적용 내지 유추적용이 인정될 수 있어야 할 것이다.

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