Kritik gegen die Doppelfunktion des Schmerzensgeldes

초록

위자료의 기능에 대해서는 오래 전부터 다투어져 왔는데 그것은 단순히 학문적 흥미를 만족시키기 위한 것이 아니라, 위자료 액수의 산정이 자의적으로 흐르지 않기 위해서는 위자료의 기능에 대한 올바른 이해가 필수적이라는 인식에서 비롯된 것이다. 비록 1950년대 중반 독일연방법원(BGH)이 민사 전원합의체 판결로 위자료에 이중적 기능 (전보기능과 만족기능)이 있음을 인정하여 이러한 다툼의 타협점을 찾으려 하였으나 그 절충설적인 입장으로 말미암아 문제의 근본적 해결을 이루기에는 역부족이었다. 또한 만족적 기능이라는 모호한 개념의 도입은 위자료의 기능을 더욱 더 불명확하게 만든 것도 사실이다. 이러한 배경 하에 요즈음 위자료의 기능에 대해 서로 반대되는 새로운 견해들이 나타나고 있는데 그 하나는 위자료에 이중적 기능을 넘어 다중적 기능을 인정하려는 견해이고, 또 다른 하나는 위자료의 기능을 전보기능 하나로 단일화 하려는 움직임이다. 주로 실무계에서 호응을 받고 있는 전자의 견해는 위자료의 대상이 되는 비실체적 손해 및 이를 초래하는 사건들의 다양한 양태를 근거로 주장되고 있는데, 위자료 제도의 융통성 있는 운용을 가능하게 하여 비재산적 법익의 보호를 강화시키는 측면이 있기는 하지만, 민법상 손해배상제도의 이론적 틀에 맞지 않아 위자료를 손해배상이 아닌 이질적인 제도로 소외시키며, 또한 위자료의 다기능에서 초래되는 예측불가능성으로 말미암아 집단적 손해분산(예컨대 책임보험에의 부보)을 어렵게 만드는 등의 중대한 결함을 지니고 있어 이에 선뜻 동의하기가 어렵다. 따라서 본고는 후자의 견해, 즉 종국적으로 위자료와 기타 손해배상제도의 합리적 조화를 지향하는 견해를 지지하며 이를 더욱 설득력 있게 근거지우는 데에 그 목적을 두고 있다. 이를 위하여 이 논문은 우선 위자료의 대상이 되는 비실체적 손해 또는 비재산적 손해가 과연 무엇인지 살펴보고 육체적· 정신적 고통, 근심, 억압, 분노, 생활상 즐거움의 상실, 신체에 가해진 불이익한 변경, 거동의 자유 제한, 명예감정의 침해 등을 포함하는 이들 손해의 특징은 결국 금전적 단위로 환원, 계량될 수 없음에 있음을 밝힌다. 이러한, 어떻게 보면 당연한 사실을 먼저 언급하는 것은 손해의 금전적 가치로의 환원성 여부가 절대적, 객관적으로 정해지는 것이 아니라 당대의 화폐경제 발전상태에 따른 일반인의 의식을 기준으로 정해지는 것이어서 재산적 손해와 비재산적 손해의 경계는 항상 유동적일 수밖에 없다는 점을 이어서 지적하고 바로 여기서 재산적 손해의 배상과 비재산적 손해의 배상은 그 본질에서 차이를 보이는 것이 아니라는 기본적 테제를 끌어내기 위함이다. 차이가 있다면 배상액산정과 관련하여 존재할 뿐이라는 것이다. 그리고 또 배상가능한 비재산적 손해를 이른바 외적 손해 (인격의 외적 발현 및 삶의 형성 가능성에 대한 침해로서 신체적 장애의 유발, 사회적 관계의 왜곡 등을 포함하는 것)에만 제한하려는 시도에 반대하며, 이 외에도 이른바 내적 손해 (감정손해라 칭해지기도 하는 것으로 육체적, 정신적 고통을 포괄하는 것)도 당연히 배상가능한 비재산적 손해에 포함되어야 함을 주장한다. 그런 다음 독일 민법상 비재산적 손해의 배상제도에 대해 간략히 고찰하고 있는데 제249조에서 천명하고 있는 손해배상의 원칙으로서의 원상회복주의는 비재산적 손해의 경우에도 기본적으로 유효함을 밝히고, 다만 이를 폭넓게 이해한다고 하더라도 (예컨대 보행불능이 된 자에게 휠체어나 자동차 등의 이동수단을 제공하는 것, 오랜 기간 병원에 입원해 있어야 했던 자에게 그에 상응하는 기간 동안 휴양지에서 머무를 수 있는 자금을 주는 것 또는 명예훼손의 의사표시의 철회도 원상회복의 일종으로 보는 관점) 비실체적 손해의 원상회복은 아주 드물게나 가능하다는 점을 언급하며 결국 원상회복과 구별되어 규정되어 있는 금전배상이(독일민법 제250조 이하) 비재산적 손해의 배상방법으로 주로 고려될 수밖에 없음을 설명한다. 이러한 체계적 고찰은 결국 독일 민법이 제253조 제1항에서 취하고 있는 비재산적 손해의 금전배상에 대한 극단적인 제한적 입장에 대한 비판으로 이어진다. 즉 입법당시에 제시되었던 비재산적 손해 배상의 제한 이유(법관의 재량에 대한 두려움, 비재산적 손해를 돈으로 배상받는 것에 대한 거부감, 남소의 위험성 등)는 오늘날 더 이상 그 근거를 가지기 힘들게 되었다는 점을 지적한다. 이러한 총론적 고찰 후 위자료의 본질 및 기능에 관한 독일연방법원(BGH)의 민사 전원합의체 판결을 구체적으로 살펴보는데, 독일연방법원(BGH)은 위자료에 전보기능 (Ausgleichsfunktion) 외에 만족기능 (Genugtuungsfunktion)을 인정하면서 위자료의 산정 시 비재산적 법익침해의 크기, 정도뿐만 아니라 당해사건의 제반사정, 특히 가해자의 고의·과실의 정도, 가해행위의 동기 및 가해자의 책임보험 가입 여부를 포함하는 당사자들의 재산관계 등도 고려되어야 함을 판시하여 위자료를 통상의 손해배상과는 구별되는 특수한 제도로 파악하려 하였음을 알 수 있다. 이 판결 이후로 위자료의 이중기능은 독일연방법원(BGH) 및 하급심의 판례들을 통하여 계속적으로 지지되고 발전되어 왔는데 그 중요한 발전 내용으로 들 수 있는 것은 위자료에 인정된 양 기능은 서로 분리되어 각각 위자료 액수의 산정 시에 독립적, 부분적 기준으로 등장하는 것이 아니라 단일한 위자료의 기능으로서 서로 불가분의 관련을 맺고 있다는 점이 인식되었다는 점과, 인격권의 침해 시 인정되는 위자료에서는 통상의 위자료에서와는 달리 만족기능이 전보기능보다 더 주된 기능으로 파악되었다는 점이다. 이러한 이중기능론의 틀 속에서 인정되는 위자료의 전보기능의 의미는 위자료로 인하여 초래되는 쾌락이 비재산적 손해(불쾌)를 상쇄시킨다는 것으로 예컨대 사고로 인하여 수개월간 병원에서 고통을 겪어야 했던 자에게 그에 상응하는 기간 동안 좋아하는 취미활동을 하거나 휴양지에서 즐거운 시간을 보낼 수 있도록 재정적 지원을 해주는 것이 바로 위자료의 전보기능이라는 것이다. 위자료의 만족기능의 의미에 대해서는 전보기능의 특수한 한 형태라는 견해부터 사형벌(Privatstrafe)에 해당하는 제재기능이라는 견해까지 여러가지 견해들이 주장되고 있지만, 민사 전원합의체 판결이 전보기능과 만족기능을 대립시키고 있다는 점과 또 만족기능의 독자적 필요성을 바로 전보기능이 제대로 기능할 수 없는 경우에서 (예컨대 피해자가 의식불명으로 되거나 또는 전신마비 등을 입어 어떠한 의미의 쾌락도 느낄 수 없는 경우) 이끌어 내고 있다는 점을 생각하면 독일연방법원(BGH)이 말하는 위자료의 이중기능 틀 내에서의 만족기능은 분명히 전보기능과는 다른, 피해자의 손해보다는 가해자의 행위에 주안점을 두는 제재의 의미로 이해됨이 타당하다고 보여진다. 이렇게 파악된 위자료의 이중기능론은 우선 위자료를 손해배상의 기본원칙 (즉 적극적으로는 완전배상, 소극적으로는 손해배상으로 인한 이익금지(Bereicherungsverbot)의 예외로 만든다는 점에서 그 타당성에 대하여 의구심을 일으키는데 이러한 일반적 의문은 다음과 같은 구체적 비판으로 이어질 수 있다. 먼저 이중기능론에서 말하는 위자료의 전보기능의 의미는 너무 좁은 개념으로서 완전배상에 충분치 못하다. 불쾌함을 쾌락으로써 상쇄시킨다는 것은 감정손해 (내적 손해)만을 염두에 두고 있는 것이어서 외적 손해의 배상은 애초부터 배제되어 있을 뿐만 아니라 이러한 의미의 전보는 일종의 원상회복(제249조 제2항)에 해당하는 것으로 위자료를 원상회복이 아닌 금전배상으로 규정한 독일 민법의 입장과도 조화되지 않는다. 또한 아주 부유한 자들에게는 추가적인 금원의 제공이 어떠한 즐거움도 가져다 주지 못할 수도 있으며, 설사 이것이 가능하다고 하더라도 동일한 정도의 즐거움의 제공을 위하여 보통의 사람에게보다 훨씬 더 많은 금원이 지급되어져야 한다는 점을 생각한다면 이러한 좁은 의미의 전보기능에는 많은 불합리가 존재한다는 것을 알 수 있다. 더욱 더 큰 문제는 사고로 인하여 의식불명이 되었거나 감각기관이 마비되어 전혀 즐거움을 느낄 수 없는 상태의 피해자에게는 행복지수의 회복에 초점을 맞추는 이러한 전보기능은 아무런 역할을 할 수 없다는 것이다. 이렇게 좁게 이해된 전보기능의 결함을 보충하기 위하여 판례는 위자료의 만족기능이라는 모호한 기능을 도입하였지만, 의식불명의 환자 등에 대해서는 이러한 만족기능도 마찬가지로 제 역할을 못한다는 것이 그 사이 인식되었으며, 특히 이러한 만족기능에 내포되어 있는 사형벌적인 요소는 민사손해배상과 형벌의 구별이라는 근대법학의 업적을 퇴색케 하는 것으로 비단 민법상 제도의 순수성을 훼손시키는 것만이 아니라 헌법상의 죄형법정주의, 이중처벌금지 (특히 형벌의 산정과 위자료의 산정이 서로 영향을 미치지 않는 경우) 및 형사소송법상의 적정절차를 무색하게 만드는 것으로 비판받음이 마땅하다. 또한 배상이 아닌 제재로서의 위자료의 만족기능은 위자료의 상속 및 양도가능성, 그리고 책임보험에 의한 위자료의 배상과 본질적으로 맞지 않음을 알 수 있다. 따라서 본고는 위자료의 전보기능의 개념을 불필요하게 축소시킨 후 이로 인하여 생긴 불합리를 시정하기 위하여 손해배상법의 본질에 전혀 맞지 않는 만족기능이라는 모호한 기능을 위자료에 인정하고자 하는 이중기능론의 맹점을 비판한 후 그 해결책으로 보다 넓은 의미의 전보기능 (즉, 감정손해만이 아닌 외적손해도 포함하고 또한 원상회복의 의미가 아닌 순수 금전배상의 의미를 가지는) 하나만을 인정할 것을 주장하고 있다. 비재산적 손해가 금전으로 계량될 수 없다는 사실상의 제한이 규범적인 금전배상불가론으로 이어질 논리적 필연성은 없으며, 또한 현행법상 금전 이외의 배상수단이 없다는 점, 그리고 비실체적 손해도 어느 정도 객관화 작업이 가능하다는 점 등을 생각한다면 비록 재산적 손해의 배상과 같은 정확도는 가지지 못하겠지만 입법자가 예정한 형평에 맞는 배상(제253조 제2항)은 가능하다고 할 것이며, 이러한 의미의 배상은 일종의 비유적 의미의 배상이기는 하지만 그 기능과 본질의 면에서 재산적 손해의 전보와 크게 다를 바가 없다는 것이다. 비실체적 손해를 금전으로 환원하는 데에 실질적 기준이 없다는 것은 위자료제도를 인정하고 있는 입법자들이 이미 감수한 사실로서, 결국 독일 민사소송법 제287조에서 인정하고 있는 손해산정 시의 법관의 재량에 의해 극복될 수밖에 없지만 이 경우 법관은 비실체적 손해의 크기와 정도를 되도록 객관화 시키려는 노력을 진지하게 기울여야 할 것이다. 가해자의 고의·과실의 정도 및 당사자간의 재산관계 등이 위자료의 산정 시 참작사유로 등장하는 것은 위자료의 본질이 재산적 손해의 배상과 다르기 때문인 것이 아니며, 바로 비실체적 손해에 있어서는 재산적 손해의 경우와는 달리 손해배상의 기준이 되는 손해의 크기 및 정도가 바로 이와 같은 요소에 의해 영향을 받을 수밖에 없다는 점에서 기인하는 것이다. 즉 비재산적 손해의 배상의 경우에도 재산적 손해의 배상에서와 마찬가지로 그 손해의 크기만이 유일한 기준으로 등장하는데 다만 재산적 손해에서와는 달리 비재산적 손해에서는 그 손해의 크기를 산정하는 데에 비단 법익침해의 정도만이 아니라 가해자의 동기, 고의·과실의 정도 및 당사자들의 재산관계가 중요한 요소로 등장한다는 것이다. 이와 같은 위자료 산정 시의 특수한 참작사유들은 모두 배상받아야 할 비재산적 손해의 크기 및 정도를 산정하는 데에 필요하기 때문에 그러한 용도의 한도 내에서만 고려되는 것이지 위자료의 만족기능에 근거한 독자적인 의미의 산정기준으로 기능하고 있는 것이 아니라는 점이 분명히 되어야 한다.

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