독일의 퍼블리시티권 관련 논의 개관

초록

본고에서 살펴본 독일에서의 퍼블리시티권 논의는 다음과 같이 정리될 수 있다. 1. BGH는 일찍이 개별적 인격권에 재산권적 성격을 인정하여, 그 침해 시 재산적 손해배상이나 부당이득반환 청구권 등을 인정하였으나 그 양도성이나 상속성에 대해서는 명확한 언급을 하지 않고 있었다. 그러던 중 1999년에 선고된 말레네 판결을 통하여 그러한 재산권적 성격이 일반적 인격권에로까지 넓혀졌으며 또한 인격권의 재산권적 구성부분은 상속인에게 상속된다는 법리가 형성되었다. 이러한 말레네 판결이 학설상의 일원주의를 택한 것인지, 이원주의를 택한 것인지 명확하지는 않지만, 일단 새로운 무체재산권을 형성하는 길을 택하지 않고 인격권의 범위 안에서 새로운 문제의 해결을 시도했다는 점만은 분명해 보인다. 2. 인격권은 종래 불가양의 권리로 인정되었으나, 그 재산권적 성격이 인정되면서 그 양도성을 요구하는 목소리가 높아지고 있다. 현재 이용허락과 결합된 채권적 양도만을 인정하려는 견해, 이른바 구속적 양도라 불리우는 물권적⋅설정적 양도를 인정하려는 견해, 가장 급진적인 물권적⋅이전적 양도를 인정하려는 견해들이 다투고 있으나 판례는 아직 명시적으로 견해를 밝히고 있지 않다. 3. 이른바 메피스토 판결을 통해 형성된 人格의 死後的 保護는 그 주체의 권리능력의 소멸과 더불어 인격권의 소멸을 인정하고, 단지 인간존엄에 기초한 중요한 인격법익의 보호에 머물러 있었다. 그 보호의 담당자로는 인격주체의 생전에 그로부터 위임을 받은 자 또는 가까운 유족이 인정되었고, 보호수단으로는 단지 방어적 수단인 부작위청구권이나 방해배제청구권만이 인정되었다. 그러나 말레네 판결을 통하여 재산적 구성부분의 상속이 인정되면서, 이제 人格의 死後的 保護는 이원화 되어, 비재산적 이익은 여전히 인간존엄에 기초한 법익으로서 보호되고, 재산적 이익은 상속인을 통하여 지속되는 인격권을 통하여 보호되는 상태로 되었다. 물론 상속인은 피상속의 추정적 의사에 구속되어 그 상속된 재산권적 인격권을 행사해야 하지만, 그 행사 시 비재산적 이익을 담당하는 유족들과의 분쟁이 발생할 여지가 다분하다. BGH에 따르면 인간존엄에 기초한 비재산적 이익 보호의 기간은 대중들의 기억이 유지되고 있느냐와 관련된 것으로 유명한 예술가와 같은 경우라면 사후 30년 이상 지속될 수 있으나, 재산적 이익의 보호는 사후 10년이 적당하다고 한다. 4. 무체재산권모델을 취하지 않고 인격권모델을 취하고 있는 독일 판례의 태도에 따르면 재산권적 보호는 유명인에 한정되지 않고 모든 사람에게 인정된다. 그리고 사람의 단체나 법인에게도 그들에게 인격권이 인정되는 범위에서 마찬가지의 법리가 적용된다. 재산권적 인격권의 대상으로 되는 것은 그 주체와 소유권 유사의 배타적 지배의 관계에 있는 것에 한하며 또한 그 주체로의 일의적 귀속이 가능한 것이어야 할 것이다. 학설들은 사생활, 특정 포즈, 개인정보 등 다양한 대상들을 제시하고 있으나 지금까지 판례에 의해 인정된 것은 초상, 성명, 음성에 한한다. 이러한 인격표지들이 광고와 같은 상업적 맥락에서 이용된 경우에만 인격권의 재산적 구성부분이 침해될 여지가 생기며, 그 상업적 이용이 이익형량에 의해 종국적으로 위법한 것으로 판단될 때에 인격권의 재산적 구성부분이 침해된 것으로 인정되어 권리구제수단이 발동될 수 있을 것이다. 5. 재산적 구성부분이 침해된 경우 인정되는 권리구제수단으로는 금지청구권, 이른바 3가지 손해산정방법에 따른 재산적 손해의 배상, 침해부당이득의 반환, 무단사무관리를 통한 이윤의 회수 등이 거론된다. 이들 중 실제로 가장 많이 이용되는 것은 통상의 라이센스료를 손해로 인정하여 행해지는 재산적 손해의 배상인데, 가해자에게 고의나 과실이 없는 경우에는 동일한 내용의 부당이득반환청구권이 인정되기도 한다. 다만, 이러한 내용만으로는 예방적 기능에 한계가 있으므로 이들과 함께 비재산적 손해의 배상을 통상적으로 함께 인정하는 것이 타당할 것으로 보인다.

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