단체교섭에 있어서 원청의 사용자성에 관한 연구(Ⅰ) -‘원청의 응낙의무’와 ‘실질적 지배력’ 논쟁을 중심으로-

초록

전통적으로 노동조합의 단체교섭 요구에 대하여 응낙의무를 부담하는 사용자는 근로자와 ‘일정한 법률관계’, 즉 근로계약관계에 있는 사용자이다. 판례의 입장도 마찬가지다. 그런데 최근 하급심판결(이하 ‘대상판결’)은 ‘일정한 법률관계가 아닌’ 이른바 ‘실질적·구체적 지배·결정권’에 근거하여 하청 노동조합의 단체교섭 요구에 대한 원청의 응낙의무를 인정하고 있다. 이러한 판단에는 강한 의구심을 가지게 된다. 근로자의 단체교섭(권)은 단순한 사실행위로서가 아니라 단체협약의 체결이라는 법률행위의 관점에서 이해되어야 한다. 따라서 단체교섭은 「노사(勞使) 사인 간에 이루어지는 법률행위적 요소를 내재하는 사적 행위」로 정의할 수 있을 것이다. 그러므로 하청 노동조합에 대한 원청의 응낙의무를 인정하기 위해서는 해당 의무의 발생 근거가 필요하다. 가장 대표적인 근거가 ‘근로계약’이고, 나아가 그것과 ‘동일시할 수 있는 원인’에 의해서도 인정될 수 있을 것이다. 이로써 하청 노동조합과 원청 간에는 원청의 응낙의무를 정당화하는 ‘특별결합에 따른 상대적 법률관계’가 형성될 수 있다. 요컨대 대상판결은 그와 같은 특별결합에 따른 상대적 법률관계의 형성 원인으로서 ‘실질적·구체적 지배·결정권’을 제시하고 있는 것이다. 그러나 대상판결이 하청 근로자에 대한 원청의 실질적·구체적 지배·결정권을 인정한 것은, 대상판결 스스로 ‘인정한 사실관계’ 및 결론에 이르게 된 판단 논거와 완전히 배치되는 결과이다. 왜냐하면 대상판결은 원청과 하청 간의 집배점 위수탁계약관계(=진정도급계약관계)를 전제로 하면서, 정작 하청 근로자의 노무제공과 직접 연계된 근로조건에 대한 원청의 실질적·구체적 지배·결정권을 인정하고 있기 때문이다. 만약 실질적·구체적 지배·결정권에 근거하여 원청과 하청 근로자 간의 특별결합에 따른 상대적 법률관계가 인정될 수 있다면, (그 명칭 여하를 불문하고) ‘원청의 원청 사업(장)에 대한 (재산권에 기한) 사실상의 영향력’ 및 ‘사용종속관계에서의 지휘·명령권’과 ‘실질적·구체적 지배·결정권’이 어떠한 상이한 구성요건표지에 의하여 개념적으로 구별될 수 있는지 해명되어야 한다. 그러나 대상판결은 이에 대하여 침묵하고 있으며, 그와 같은 실질적·구체적 지배·결정권의 구성요건표지의 내용을 제시하는 견해도 찾아보기 힘들다. 결론적으로 실질적·구체적 지배·결정권이라는 개념은 실체가 없는 「수사적 표현」에 불과하다. 하청 근로자와 원청 간에 특별결합에 따른 상대적 법률관계를 형성할 수 있는 ‘계약과 동일시 할 수 있는 일정한 원인’이라고 할 수 없기 때문이다.

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