대기환경보전법상 배출시설 설치허가, 기속재량 그리고 의회입법의 원칙 - 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012두22799 판결의 비판적 검토 -

초록

열병합발전소를 운용하는 원고는 발전소의 사용연료를 우드칩(Wood Chip)에서 RPF(폐프라스틱 고형연료) 등으로 변경하기로 하고, 우드칩 전용보일러를 RPF 등 고형연료 전용시설로 교체함과동시에 오염방지시설도 교체하는 내용으로 피고에게 수도권대기환경특별법에 따른 대기오염물질 총량관리사업장설치 변경허가 신청 및 대기환경보전법에 따른 대기배출시설 설치허가 신청을 하였다. 피고는 대기오염 등을 이유로 위 신청을 모두 불허가하는 처분을 하였다. 대법원은 ‘대기오염물질 총량관리사업장설치 변경 불허가처분’에 관하여 위 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가는 특정인에게“수도권 대기관리권역에서 총량관리대상 오염물질을 일정량을 초과하여 배출할 수 있는 특정한 권리를설정하여 주는 행위”로 행정청의 재량에 속한다고 보고, 그 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 없다고 하였다. 또 ‘대기배출시설 설치 불허가 처분’에 관하여 “배출시설의 설치는 국민건강이나 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위로 대기환경보전법의 목적 등을 고려하면, 대기환경보전법시행령 제12조 각 호 소정의 사유에 준하는 사유로 환경 기준의 유지가 곤란하거나 주민의 건강·재산,동식물의 생육에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 등 중대한 공익상의 필요가 있을 때에는허가를 거부할 수 있다”고 하며 배출시설 설치허가가 기속행위임을 전제로 한 항소심 판결을 파기·환송하였다. 이러한 대법원 판결은 법리상 다음과 같은 점에서 재검토될 필요가 있다고 본다. 첫째, 수도권대기환경특별법상의 총량관리사업장 설치변경 불허가처분이 대기환경보전법에 따른 배출시설 설치허가신청에어떠한 영향을 미치는지 두 처분 간의 관계를 검토하지 않은 채 후자의 처분의 위법성을 판단하였다는점이다. 수도권대기환경특별법이 대기환경보전법의 특별법으로 우선적용된다고 한다면, 수도권대기환경특별법상의 총량관리사업장 설치변경 불허가처분에 따라 대기환경보전법에 따른 배출시설 설치허가신청도 불허가되어야 한다고 본다. 둘째, 대법원처럼 대기환경보전법상의 배출시설 설치허가를 기속행위로 이해하더라도 “중대한 공익상 필요”를 법치국가의 이념에서 도출되는 행정법상의 일반원리로서의불문(不文)의 배출시설 설치허가 제한사유라고 새긴다면 학설의 비판을 받고 있는 ‘기속재량’이라는 개념을 동원할 필요 없이 타당한 결론을 이끌어낼 수 있다고 본다. 마지막으로, “수권규정이 하위법령에무언가에 관한 규율을 위임하였다고 하여 그 하위법령의 규정내용만으로 규율내용을 최종 확정할 수없다”는 법명제에 비추어 대기환경보전법상의 배출시설 설치허가제한사유는 궁극적으로 ① 환경기준의유지곤란 및 ② 인간의 건강·재산 및 동식물에의 위해 우려라 할 것이다. 따라서 환경기준의 유지가곤란하다는 등의 사정이 있다고 인정되는 경우 대기환경보전법 시행령 소정의 허가제한사유에 해당하지 않더라도 배출시설의 설치허가신청을 불허가할 수 있다고 본다.

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