시기에 늦은 소송상 상계의 문제점에 관한 고찰

초록

상계항변은 소구채권의 존재가 인정되는 것을 전제로 반대채권을 희생시켜 소구채권의 소멸을 주장하는 것이므로 소송의 단계에서 조기에 제출될 것을 합리적으로 기대하는 것이 어려운 반면 그 심리에 있어 불가피하게 반대채권의 존부를 심리하여야 하므로 심판의 대상이 확대되어 자칫 심리의 지연을 초래할 우려가 있다. 소송의 당사자가 소송에서 상계항변을 제출하는 형태는 소송 외에서 상계권을 행사 하고 그 법적 효과를 소송에서 주장하는 경우도 있을 수 있고 소송상 상계로서 소송에서 처음으로 피고가 그 반대채권을 가지고 원고의 소구채권과 상계한다고 진술할 수도 있다. 이러한 소송상 상계는 형성권으로서의 상계권행사에 따른 실체법상의 문제와 상계항변이라는 피고의 방어방법의 제출에 따른 소송법상의 문제를 동시에 내포하고 있다. 피고가 소송상 상계를 하였으나 실기한 공격방어방법의 각하 등으로 상계항변이 판단의 대상이 되지 아니한 채 소구채권을 인정하는 본안판결이 확정되는 경우에도 반대채권이 소멸하는지가 문제된다. 아울러 만약 반대채권이 소멸하지 않는다면 반소제기나 청구이의의 소제기가 가능한지도 문제된다. 아울러 반대채권에 기한 반소제기나 청구이의의 소는 원고의 소구채권을 종국적으로 실현시키는데 지연을 초래할 우려가 있고 이는 특히 집중심리주의를 채택한 현행 민사소송법 하에서 그 문제의 중요성이 크다고 할 수 있다. 그러나 한편으로는 반대채권의 실현 또는 그 담보적 기능의 확보라는 민법상 상계제도의 취지도 간과될 수 없다. 소송상 상계에 실기한 공격방어방법의 각하에 관한 민사소송법 제149조를 적용함에 있어서는 상계항변의 특수성이 고려되어 판단되어야 한다. 소송상 상계가 실기한 공격방어방법으로서 각하된 경우에도 당사자의 의사는 상계항변이 법원의 판단을 받는 것을 조건으로 상계의 효과가 생기게 하는 것에 있으므로 소송상 상계에 제공된 반대채권은 소멸하지 않는다. 소송상 상계가 실기한 공격방어방법으로 각하되더라도 피고는 반대채권으로 반소나 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 이러한 해석을 통해 집중심리주의를 채택하고 있는 현행 민사소송법에서의 변론의 집중 또는 심리촉진의 요구와 반대채권의 실현 또는 그 담보적 기능의 확보라는 민법상 상계제도의 취지와 조화를 이룰 수 있다. 문제의 근본적 해결을 위해서는 상계항변의 변론분리제도나 유보판결과 같은 독일민사소송법의 규정을 우리 민사소송법에서 도입하는 것이 가능한지를 검토할 필요가 있다. 나아가 권리자의 소송을 통한 권리실현의 과정에서는 실체법적 문제와 소송법적 문제가 동시에 발생하는 경우가 종종 있는데 실체법과 소송법이 체계적으로 분리되어 있는 현행 법제 하에서도 양자를 조화시키기 위한 유연한 입법과 그 해석이 요구된다.

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