An Examination of the Crimes of the Concealment and the Destruction and Damage of Documents

초록

형법 제366조에 의하면 타인의 문서를 은닉하여 그 효용을 해한 자는 손괴죄로 처벌된다. 독일형법은 문서의 은닉을 문서위조죄의 일종으로 규정하고 있다(제274조 제1호). 이에 비하여 일본형법은 명시적 규정은 없으나, 해석상 손괴죄로 처벌한다(제258조 및 제261조). 우리 형법은 문서의 은닉에 대해 손괴죄가 성립한다고 명시하고 있으므로, 일본형법과 밀접한 관련성을 가진다고 볼 수 있다. 본 논문은 일본형법의 개정과정을 추적하여, 문서의 은닉을 손괴죄로 규정한 연원을 찾아보려고 하였다. 1880년 일본형법은 문서의 훼손을 “문서위조”에 대한 장(章)과 “손괴죄”에 대한 장(章)으로 나누어 규정하였다. 이에 비하여 1907년 일본형법은 문서의 훼손을 “손괴죄”에 대한 장(章)으로 이동시켰다. 그런데 일본의 대심원(大審院)은, 과거부터 물건에 대한 직접적 훼손이 없더라도, 효용이 침해되는 경우 손괴죄가 성립할 수 있다고 판시해 왔다. 그리고 대심원은 유사한 관점에서, 공문서의 은닉도 공용문서훼손죄가 성립한다고 하였다. 한편 일본의 통설도 이러한 견해를 지지하였다. 1940년 일본의 개정형법가안은 이러한 판례와 통설을 받아들여서, “타인의 물건을 손괴 또는 은닉하여 그 효용을 해한 자”를 손괴죄로 규정하였다. 우리 형법은 이를 계수한 것이라고 할 수 있다. 이와 같은 과정을 고찰하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 첫째, 손괴죄에서의 “은닉”은 독일형법학에서 말하는 “물건의 침탈”과 관련된 것이다. 따라서 “은닉”을 해석할 때 이와 관련된 논의를 고찰하는 것이 필요하다. 둘째, 이와 같은 입법의 형식은, 결국 “재산범죄의 성립에 불법영득의사가 필요하다.”는 견해에서 나온 것으로 생각된다. 즉 불법영득의사는 이론적 차원에서만이 아니라, 간접적이나마 실정법화되었다고 할 수 있다.

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