알리바이의 입증에 관하여 ― 입증책임과 입증정도를 중심으로 ―

초록

알리바이(현장부재)는 ‘피고인이 범죄와 관련된 시간에 범죄 현장 이외의 장소에 있었기 때문에 피고인은 물리적으로 유죄가 될 수 없다는 피고인의 주장(방어)’을 뜻한다. 알리바이가 인정되면 범인과 피고인의 동일성이 부정되어 무죄가 선고되므로 피고인에 의한 알리바이 주장은 피고인에게는 매우 강력한 방어방법이고, 유죄의 입증책임을 부담하는 검사에게도 아주 중요한 사항이다. 증거법적 측면에서, 알리바이는 피고인에 의한 범죄사실(요증사실)의 부존재를 추인케 한다는 점에서 간접사실에 해당하고, 검사가 공소사실(그 中 피고인이 범행현장에 있었다는 사실)을 증명하기 위하여 제출한 본증을 부정하기 위하여 입증하려는 것이므로 반증에 해당한다. 피고인의 알리바이 주장이 있는 경우 이를 입증하기 위한 서류 등은 검사의 증거개시 요구의 대상이 된다(형사소송법 제266조의11 제1항). 피고인의 알리바이 주장이 입증이 완료된 단계에서 이를 무효로 돌리려는 검사의 공소장변경 신청은 제한되는 것이 바람직하다 할 것이다. 알리바이의 입증책임의 소재에 대해 피고인부담설과 검사부담설이 주장되고 있다. 피고인부담설은 증명되지 않은 알리바이는 판사에게 무죄를 강요하는 것이 아니라, 입증책임 분배의 결과에 불과하다는 점, 위법성조각사유나 책임조각사유와 같이 증명된 때에만 의의를 가지는 사유들도 검사가 입증책임을 부담한다는 점에서 타당하다고 볼 수 없고, 검사부담설 가운데 알리바이 주장이 구성요건해당사실 부인 진술에 불과하다는 견해는 알리바이의 증거법적 성격과 특수성을 고려하지 않은 주장이어서 찬동하기 어렵다. 피고인은 알리바이를 입증하기 위한 증인의 신청이나, 증거서류의 제출 등 주장책임과 증거제출의 책임이 있는 것이고, 이는 결국 ‘입증의 부담’에 불과하다 할 것이어서, 피고인이 범행 현장에 있었다는 사실에 대한 입증책임은 검사가 부담하는 것이다. 따라서 입증의 부담에 불과한 알리바이 주장을 입증하지 못하는 것 자체를 피고인이 진범인임을 인정하는 간접증거로 사용하는 것을 허용해서는 안 된다. 알리바이의 입증방법으로 엄격한 증명을 요한다는 견해가 있으나, 엄격한 증명을 요구할 경우 피고인은 유리한 증거의 제출을 저지당하게 되어 무죄입증이 방해될 우려가 큰 점, 검사와 피고인의 증거수집능력의 차이, 피고인의 방어권 보호 등을 고려할 때 피고인에 의한 알리바이 입증은 자유로운 증명으로 족하다는 견해가 타당하다. 알리바이의 입증정도에 대해 피고인이 알리바이의 존재에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증해야 한다는 (입장으로 보이는) 견해가 있으나, 알리바이 입증책임은 ‘입증의 부담’에 불과하므로, 법관으로 하여금 피고인이 범행 현장에 없었을 수도 있겠다는 합리적 의문을 품게 하는 것, 즉 피고인의 현장부재 주장이 사실일 가능성(개연성)이 높은 것으로 보이면 족하다고 하는 것이 타당하다. 의문의 합리성 판단에 있어, 어떤 의문이 상상적이거나 반대사실이 가능할 수 있다는 정도이거나 주관적으로 의심스럽다는 것만으로는 합리적인 의심이라고 말하기 어려울 것이나, 구체적인 증거에 의하여 발생하는 의문이 아니더라도 공소사실에 대한 증거가 불충분하여 반대되는 사실의 개연성을 배제할 수 없는 경우, 즉 요증사실에 대한 심증이 부족한 경우도 합리적인 의심의 여지가 있다고 해야 한다. 유죄판결에 있어 피고인의 알리바이 주장에 대한 판단을 명시하여야 하는가에 대해 대법원은 알리바이 주장을 ‘사실인정에 배치되는 증거’ 또는 ‘단순한 범죄사실의 부인’으로 보아 판단을 요하지 않는다고 하고 있으나, 공판에서 피고인에 의하여 구체적으로 주장되고, 입증노력이 있은 경우 알리바이 주장을 그 재판의 주요 쟁점으로 보아 그 판단을 판결에 기재하여야 한다고 보는 것이 타당하다. 피고인의 알리바이 주장이 검사의 입증에 의해 법관에게 합리적 의심을 불러일으키는데 실패한 경우라도 이를 유죄 인정의 근거로 삼아서는 안 된다.

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