규제재량과 행정법원의 통제

초록

본 논문은 규제재량을 다루고 있다. 독일연방행정법원은 2007년 11월 28일 판결에서 처음으로 규제재량(Regulierungsermessen)이란 개념을 사용하였다. 일반적인 행정재량 내지는 계획재량에 대비되는 특수한 재량이 규제행정법에 있는지, “규제재량”이라는 특별한 표현을 사용할만한 이유가 있는지 여부는 아직은 명확하지 않다. 2008년 3월과 이후의 판결에서도 연방행정법원은 규제재량이라는 표현을 계속 사용하였고 연방헌법재판소도 2011년 12월 8일 결정에서 연방행정법원의 규제재량논리를 승인하였다. 이것이 규제결정에 대한 행정법원의 통제에 대하여 어떠한 결과를 가져올지는 아직 미지수이다. 어쨌든 위 사안들에서는 규제재량에 관한 위 판결들에서 보듯이 연방행정법원은 규제결정에 대하여 계획재량의 형량하자론에 비추어 사법심사를 함으로써 법원통제밀도의 축소가 확인될 수 있다. 이 글에서는 연방행정법원과 연방헌법재판소의 규제재량에 관한 판결들을 간단히 소개하고 그에 대한 분석을 한다. 특히 규제재량을 기존의 재량과 판단여지, 계획재량으로 구분하는 3분법의 체계에 귀속시킬 수 있는지를 살펴보고 이와 관련하여 구성요건부분의 불확정개념과 법률효과부분의 재량을 구분하고 이에 더하여 구성요건과 법률효과의 규범구조가 아닌 목적과 수단의 규범구조 하에서 계획재량을 인정하는 종래 3분론에 대해서도 근본적으로 검토해 본다. 이와 함께 융합규정(또는 결합규정)의 문제, 최종결정권한의 수권 등에 대해서도 언급한다. 한편 법원통제밀도와 관련하여서는 기능적 면에서의 한계 논의가 적절한지를 살펴보고 규제재량의 하자에 대하여 계획재량의 형량하자론을 유추하는 것에 대하여 그 타당성을 검토한다. 또한 법원통제밀도는 법치국가원리 및 권력배분관계, 민주주의원리와도 밀접한 관계가 있음을 고찰한다. 이와 함께 규제재량과 관련한 일반화의 오류와 유럽화의 경향을 지적한다.

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