도품인 장물의 보관을 의뢰받은 사람의 임의처분행위에 대한 고찰

초록

대법원은 절도범으로부터 장물의 보관을 의뢰받은 사람이 이를 임의로 처분한 사안에 대해, 장물보관죄 또는 업무상과실장물보관죄를 인정하면서 횡령죄는 불가벌적 사후행위로서 별개로 성립하지 않는다고 보고 있다. 이러한 대법원의 판례는 1922년 일본의 대심원판결과 유사하다고 보인다. 그러나 장물보관범이 범하는 횡령행위는 「형법」 제355조 제1항의 횡령죄가 아니라, 「형법」 제360조 제1항의 점유이탈물횡령죄의 구성요건을 충족하는 것이다. 절도범과 장물범 사이의 관계는 형사상 장물죄로 처벌되는 행위로서, 보호할 가치가 없다. 또한 본범의 피해자와 장물범 사이의 위탁관계도 인정할 수없다. 거기에 장물보관죄 내에 점유이탈물횡령죄의 위법성이 포함되어 있다는 점을 고려하면, 장물범의 횡령행위는 점유이탈물횡령죄로서 불가벌적 사후행위가 된다는 이론구성이 타당하다고 생각된다. 이러한 결론은 장물범이 매각대금을 횡령한 경우에도 달라지지 않을 것이다. 한편 장물이라는 사정을 모르고 절도범으로부터 보관을 의뢰받은 사람이 임의로 처분한 경우에도 점유이탈물횡령죄가 성립한다고 보아야 한다. 우리 형법은 업무상과실장물보관죄를 마련해 두고 있다. 원소유자의 쪽에서 볼 때 장물이 점유이탈물로 평가되는 것은 이 경우에도 마찬가지이며, 행위자에게 횡령죄를 인정하는 것은 점유이탈물횡령죄와 업무상과실장물보관죄를 유사한 법정형으로 설정한 입법자의 의도에 배치되기 때문이다.

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