위자료 기능의 새로운 이해

초록

비재산적 손해란 것은 내적 감정손해와 외적 생활영위손해로 구성되어 있으며 그 본질상 금전가치로 평가가 불가능한 것들이다. 그럼에도 불구하고 우리 민법은 이를 금전으로써 배상토록 하고 있다. 이와 같은 사실과 당위의 충돌로부터 비롯되는 막막함을 극복하기 위해 종래 위자료에는 다양한 기능들이 인정되고 있었다. 전보기능 이외에 만족기능, 제재기능, 예방기능, 보완기능 등이 그 전형적 예이다. 현실적 시장가격의 결여를 다양한 가치들로 메꾸어 보려는 이러한 시도는 그러나 위자료를 일종의 만능의 형평법적 수단으로 기능하게 하여 손해배상법 내에서 아주 이질적인 제도로 만들어 버렸다. 或者는 위자료가 그간에 구축되었던 엄격한 이론적 구분을 자유롭게 뛰어넘는 모습에서 포스트모던한 문화사조의 一例를 발견하기도 하지만, 그래서 위자료의 기능이 점점 더 다양하게 되는 것을 위자료의 현대적 기능이라 여기기도 하지만, 위자료만이 아닌 그것이 속해 있는 민사책임법이라는 큰 틀에서 바라본다면 위자료의 이러한 모습은 오히려 得보다 失이 많은 것이라 여겨진다. 현대 사회의 필요성에 부응하기 위해 이론적 정합성하에 구축된 민사책임법상의 다양한 현대적 제도들, 예컨대 입증책임 전환, 객관적 과실, 대위책임, 연대책임, 위험책임, 책임보험과 같은 제도들이 위자료의 경우에는 적용될 수 없는 문제들이 생기기 때문이다. 그래서 본고에서는 종래 인정되어 왔던 위자료의 다양한 기능들을 비판적으로 고찰한 후에 이들을 전보기능으로 단일화시키려는 시도를 해 보았다. 이를 위해 위자료의 전보기능으로 기존의 원상회복적 전보기능(Restitution)이 아닌 더욱 폭넓은 금전배상적 전보기능(Kompensation)을 제시하였다. 이와 함께 또한 종래 위자료 산정 시 법관의 재량에 의해 고려되어 왔던 개별사건들의 제반 사정들이 그저 구체적 타당성이나 형평을 추구하기 위해 고려되는 것이 아니라, 바로 전보를 위해 고려되는 것이라는 관점을 제시하면서 현재 실무의 문제점도 지적하여 보았다.

키워드