The Ex Officio and Discretion of Resumption of Oral Proceedings and the Obligation to Resumption of Oral Proceedings

초록

소송지휘권의 하나로서의 변론재개의 성질 및 변론재개의무의 근거, 변론재개의무에 관한 판례, 외국의 입법례와 논의를 살펴본 후 이를 바탕으로 변론재개의무가 인정되는 사유에 관하여 검토하였고, 변론재개결정의 효과 및 변론재개의무 위반시의 불복방법에 대하여 살펴보았다. 소송지휘권의 하나인 변론재개결정의 성질과 관련하여 변론재개결정권은 소송의 실체면과 밀접하게 관련되어 있는 것으로 순수하게 절차적인 다른 소송지휘권과는 직권성이나 재량성에 있어서 달리 취급되어야한다는 견해를 제시하였다. 변론재개의무의 근거와 관련하여 추상적이고 간접적인 헌법상의 재판청구권 외에 구체적 민소법 조항인 실기한 공격방어방법의 각하 조항(민소법 제149조), 석명의무 조항(민소법 제136조 제1항 제4항) 등에 근거한 당사자의 절차적 권리와 민소법 제1조의 민사소송의 이상이 그 근거가 된다는 견해를 제시하였다. 그리고 변론재개의 성질 및 변론재개의무의 근거, 변론재개의무에 관한 판례, 외국의 입법례와 외국에서의 논의에 대한 검토를 거쳐 변론재개의무가 인정되는 사유로 ① 변론재개신청을 한 당사자가 귀책사유(고의 또는 중과실) 없이 변론종결 전에 주장･증거를 제출하지 못한 경우, ② 법원이 재판상 중대한 절차상의 흠결 있는 소송지휘를 한 경우, ③ 변론종결 후 합의나 판결 작성 전에 담당법관이 바뀐 경우, ④ 상고이유, 재심사유가 되는 사실이 사후에 주장되고 소명된 경우를 제시하고 각 사유의 인정요건 등에 대해 필자의 견해를 제시하였다. 변론재개의무 위반시의 불복방법과 관련하여 민소법 제151조의 당사자의 이의제기권은 실효적인 불복수단이 될 수 없지만, 변론재개신청에 대하여 변론재개의무가 인정됨에도 변론재개결정을 하지 않거나 기각결정을 하는 경우 항고를 통해 구제받을 수 있다는 견해를 제시하고, 나아가 항소나 상고를 통하여 다툴수도 있음을 밝혔다.

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