처분사유의 추가ㆍ변경으로서 근거 법령의 추가ㆍ변경 — 대법원 2023. 11. 30. 선고 2019두38465 판결의 평석 —

초록

처분사유의 추가･변경에 대하여, 우리 대법원은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있다고 판시해왔다. 그리고 처분사유의 추가･변경의 기준으로 삼고 있는 ‘기본적 사실관계의 동일성’에 대해서는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안해서 그 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가로 판단하였다. 그에 따라 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가･변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이 아니라고 하였다이 글에서는 처분사유의 추가･변경 중 특히 처분의 근거 법령을 추가･변경의 허부가 쟁점이 된 대법원 판례 사례들을 분석하여 근거 법령의 추가･변경과 기본적 사실관계의 동일성의 관계를 분석하고, 이러한 기존 대법원 판례의 기준과 근거 법령의 추가･변경을 불허한 대상판결의 이유를 비교하였다. 기존 대법원 판례의 태도는 새로운 사실관계를 처분사유로 추가･변경하면서 그에 따라 새로운 사실관계에 해당하는 근거 법령도 추가･변경하는 경우가 아니라, 단지 이미 처분사유로 제시된 동일한 사실관계에 대하여 적용되는 처분의 근거 법령을 보완한 경우에는 기본적 사실관계의 동일성을 인정하는 것이었다. 다만 새로운 사실관계를 주장하지 않고 근거 법령만 추가하는 경우라도 근거 법령의 추가로 ‘처분의 법률요건’이 달라져 다른 요건사실에 대한 법적 판단을 하여야 하는 경우에는 이러한 근거 법령의 추가를 허용하지 않았다. 그런데 대상판결은 처분사유의 사실관계에 아무런 변경이 없이 처분의 근거 규정만을 추가･변경한 사안에서 처분사유 추가･변경을 불허하였다. 그런데 대상판결은 당초 처분의 근거 법령과 추가된 근거 법령의 법률 요건이 동일함에도 추가된 근거 법령에 의하면 처분의 재량성이 달라짐을 이유로 기본적 사실관계의 동일성이 부인된다고 하여 기본적 사실관계의 동일성에 관한 기존의 기준을 유지하지 않았고, 또한 원고의 방어권에 발생하는 변경을 추가로 더 고려하였다. 그러나 대상판결의 사안은 사실관계에 대한 주장은 전혀 변경된 바 없이 근거 규정만 추가･변경된 경우로, 원래 처분의 근거 법령 규정과 추가･변경된 근거 법령 규정은 처분 요건이 실질적으로 같아서 처분의 근거 규정을 보완한 경우라고 보는 것이 상당하다. 그리고 법령이 적용된 결과로서 처분의 기속성 여부에 따라 처분사유 추가변경의 허부를 결정하는 것은 기존 기준인 기본적 사실관계의 동일성으로 설명되지 않는다. 대상판결은 처분사유 추가･변경에 관한 종래의 기준인 기본적 사실관계의 동일성이 유지하지 않고 있고, 실질적으로 원고의 방어권 자체가 처분사유 추가･변경 허부의 새로운 기준이 되었는가에 대해서도 명쾌하게 밝히고 있지 않은 아쉬움이 있다.

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