장애의 개념에 대한 헌법적 고찰- 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」의 장애의 개념에 대한 논의를 중심으로 -

초록

장애인정책에 있어서 선결적으로 검토되어야 하는 중요한 문제는 바로 장애 ‘개념’에 대한 이해이다. 국가가 법률을 통해 장애를 정의하려는 시도는 그 사회에서 어느 범위의 사람들에게, 어떤 내용의 서비스를 제공할 것인가에 대한 사회적 합의에 기반을 둘 수밖에 없다. 다시 말해, 누가 주체가 되어 어떻게 정의하느냐에 따라 장애 개념을 둘러싼 장애 모델 및 장애인정책과 그 실현방안이 정해진다. 이는 정책의 대상이 되는 장애인의 삶의 방식을 결정하는 요인이 될 수 있으며, 그에 따라 장애인의 삶은 크게 달라진다. 그러나 ‘장애란 무엇인가’ 하는 문제에 대한 입법적 해결이 그리 간단한 것은 아니다. 장애는 1차적으로 자연적인 현상이지만, 다른 한편 인위적인 결정의 대상이기도 하다. 장애에 대한 정책적 보호를 위해서는 유사한 다른 현상과 구별하여 보호할 기준이 필요하기 때문이다. 바꾸어 말하면, 대부분 ‘법률’을 통해 구체화되는 장애인정책의 특성상 그 개념을 법적으로 설정하는 것은 규율대상, 보호의 인적 범위 등과 같은 정책의 결정 및 집행을 위해서 필요한 작업이다. 이는 장애인차별금지법에서도 마찬가지이다. 장애인차별금지법은 장애를 “신체적․정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태”라 정의하고, 장애인은 “이러한 장애가 있는 사람을 의미한다”고 규정하고 있다. 장애인차별금지법의 제정은 우리나라 장애인정책의 패러다임의 변화를 가져왔지만, 과연 장애인차별금지법에서의 장애의 개념이 이에 부합한지에 대해서는 의문이다. 좀 더 자세히 말하자면, 장애인차별금지법상 차별행위로부터 보호를 받기 위해서는 가장 먼저 법률에서 규정하고 있는 장애 정의의 요건을 충족하여야 하는데, 현재 장애인차별금지법에서는 적용대상의 획정에 있어 가장 핵심적인 개념이라고 할 수 있는 장애에 대해 매우 추상적으로 모호하게 규정하고 있어, 누가 차별로부터 보호받을 수 있는지, 그리고 이와 연계되어 어떤 경우에 누구에게 차별금지의무가 부과되는지 매우 불명확하다. 장애는 복잡하고 동적이며 다차원적이고 논쟁이 많은 개념이며, 특히 장애인정책에서는 장애의 본질에 기초한 판단이라기보다는 법적, 그리고 정책적 보호의 대상이자 그 결과로서의 측면을 모두 가지고 있다. 그러므로 현행 장애인차별금지법에서 사용되고 있는 장애의 개념은 장애인차별금지법 정책의 이념이 반영되고, 제정목적에 부합하는 방향으로 수정되어야 한다.

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