디지털 공간에서의 위협표현 규제와 화자의 주관적 요건 — Counterman v. Colorado 판결의 분석과 우리 법에 대한 시사점 —

초록

디지털 의사소통 환경의 확산은 특정 개인을 향한 위협표현의 전달 속도와 반복 가능성을 비약적으로 확대하였고, 이에 따라 표현의 자유와 개인의 인격권 사이의 긴장은 새로운 헌법적 쟁점으로 부상하고 있다. 특히 온라인 공간에서는 비대면성, 맥락의 탈락, 익명성, 영속성, 플랫폼 우회 가능성 등으로 인하여, 동일한 표현이라도 오프라인과 다른 방식으로 공포와 위축효과를 발생시킬 수 있다. 이 글은 미국 연방대법원의 진정한 위협 법리의 전개를 검토하고, 2023년 Counterman 판결이 제시한 화자의 주관적 요건이 온라인 위협표현 규제에 관하여 어떠한 헌법적 의미를 가지는지 분석한 뒤, 그 시사점을 우리나라 온라인 규제법제에 비추어 검토하는 것을 목적으로 한다. 미국 연방대법원의 관련 판례는 대체로 세 단계의 흐름으로 정리할 수 있다. 첫째, Chaplinsky 판결을 중심으로 한 범주론적 접근은 표현의 사회적 가치에 따라 비보호영역을 설정하였다. 둘째, Brandenburg 판결과 R.A.V. 판결 이후에는 내용 중립성과 견해차별 금지 원칙이 강화되면서, 표현 내용 자체를 근거로 한 규제는 강한 헌법적 제약 아래 놓이게 되었다. 셋째, Watts, Black, Elonis를 거쳐 Counterman에 이르는 흐름 속에서 연방대법원은 특정 개인에게 중대한 위해의 고지로 기능하는 위협표현에 관하여, 단순한 객관적 해악성만이 아니라 화자의 주관적 인식 상태를 규제의 정당성 판단에 포함시키는 방향으로 법리를 발전시켜 왔다. Counterman 판결의 핵심은 진정한 위협의 처벌이 헌법적으로 정당화되기 위해서는 적어도 화자가 자신의 표현이 상대방에게 위협으로 받아들여질 상당한 위험을 인식하고도 이를 의식적으로 무시하였다는 점, 즉 ‘경솔함(recklessness)’이 요구된다고 본 데 있다. 이 판결은 온라인상 위협표현의 규율에 있어 객관적 위협성에 대한 판단과 화자의 주관적 인식 상태에 대한 판단을 결합하는 접근을 취함으로써, 실질적 위협으로부터 피해자를 보호하면서도 정당한 표현이 과도하게 위축되는 것을 방지하려는 헌법적 균형점을 제시하였다. 다만 이 판결은 혐오표현 일반의 규제 가능성을 직접 다룬 것이 아니라, 어디까지나 특정 개인에게 위해의 고지로 기능하는 위협표현의 처벌 요건을 문제 삼았다는 점에서 그 적용 범위는 신중하게 한정하여 이해할 필요가 있다. 이러한 관점에서 볼 때, 우리나라의 현행 온라인 규제법제는 정보통신망법, 스토킹처벌법, 형법상 협박 및 명예훼손 관련 규정으로 분산되어 있을 뿐 아니라, 온라인 위협표현의 형사처벌이 헌법적으로 정당화되기 위하여 요구되는 화자의 주관적 인식 상태를 충분히 구조화하지 못하고 있다. 그 결과 실무상으로는 반복성, 피해자의 공포, 결과 발생 등 객관적 요소에 치우친 판단이 이루어질 가능성이 있으며, 이는 표현의 자유에 대한 과도한 위축효과를 초래할 위험이 있다. 따라서 우리 법의 해석과 입법은 온라인 위협표현의 규율에 있어 해당 표현이 합리적 일반인의 관점에서 진지한 위협으로 이해될 수 있는지 여부와 함께, 화자가 그러한 위험을 인식하면서도 이를 무시하였는지를 함께 심사하는 방향으로 정교화될 필요가 있다. 결국 Counterman 판결은 미국 수정헌법 제1조 법리의 맥락에서 형성된 것이지만, 온라인 위협표현 규제의 정당성을 판단함에 있어 화자의 주관적 요건을 핵심적 고려요소로 삼아야 한다는 점에서 우리 헌법상 과잉금지원칙과 명확성 원칙을 구체화하는 데 유의미한 비교법적 시사점을 제공한다. 이 글은 디지털 공간에서의 표현의 자유와 개인의 인격권 사이의 긴장을 조정하기 위한 하나의 헌법적 기준으로서, 화자의 주관적 인식 상태를 중심에 놓는 해석론적･입법론적 방향을 제시하고자 한다.

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