이사의 횡령행위, 부실공시로 인한 손해에 대한 주주의 배상청구의 가부 －상법 제401조의 손해의 개념을 중심으로－

초록

대법원은 2012년 12월 13일 회사법학 분야에서 매우 중요한 판결을 선고하였다. 이 판결은 회사법학의 근본적 쟁점인 상법 제401조의 손해의 개념에 ‘주주의 간접손해’가 포함되는지 여부를 다룬 것이다. 이 쟁점에 대해서 종래 대법원 판결의 입장(간접손해 제외설)은 다수 학자들의 입장(간접손해 포함설)과 대립되면서 비판의 대상이 되어 왔다. 2010다77743판결은 종래 대법원 판결의 법리를 재확인하면서, 이사의 의무위반행위들을 유형별로 구분하고 직접손해와 간접손해 여부를 판단하였다. 그러나 대법원 판결에서 사용하는 주주의 직접손해와 간접손해의 의미, 양자의 구분 기준은 모호하고, 양자가 동시에 발생하는 경우도 있기 때문에 상법 제401조의 적용범위가 반드시 분명한 것은 아니다. 주주가 간접손해를 입은 경우 주주가 직접 배상청구를 할 수 있는지에 관해서는 외국에서도 논의가 있다. 국내외에서 간접손해에 대해서 배상청구를 부정하는 견해는 이를 인정할 경우 채권자 보호에 문제가 생길 수 있다는 점, 주주에 대한 이중배상의 위험이 있다는 점을 중요한 논거로 제시한다. 과거 영국, 프랑스, 독일 등 외국에서도 주주에게 간접손해에 대한 배상청구를 허용하지 않았지만, 최근 영국에서는 회사가 소송을 제기할 만한 자력이 없거나 주주의 간접손해가 확정될 수 있는 경우에는 주주의 개별 배상청구를 인정하여야 한다는 판례가 등장하고 있다. 우리나라에서도 원칙적으로 간접손해에 관해서는 주주는 배상청구를 할 수 없지만, 채권자보호가 문제되지 않는 상황에서 이중배상의 위험이 없고, 회사에 의한 배상청구나 대표소송에 의한 구제에 기대할 수 없는 경우에는 주주의 직접 배상청구를 허용하는 것이 바람직하다. 한편 이 문제는 다른 관련 문제와도 아울러 검토할 필요가 있다. 회사가 거래관계에 있는 제3자나 회사에 대한 불법행위자에 대해서 배상청구권을 갖는 경우에 회사가 아니라 주주가 그 제3자나 불법행위자에 대해서 자신의 간접손해에 대해 배상청구를 할 수 있는가의 문제이다. 더 나아가 장기적으로는 일정한 사안에 의해 발생한 손해를 직접손해와 간접손해로만 구분하여 상법 제401조의 적용 여부를 판단하는 입장은 심도 있게 검토할 필요가 있다. 이 문제를 해결하는 데에는, 폐쇄회사와 상장회사를 구분할지 여부, 회사에 대한 불법행위자에 대하여 주주가 간접손해에 대해서 배상청구를 할 수 있는지의 논의 등 다양한 문제를 종합적으로 검토하여야 할 것이다.

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