단과보습학원 전문강사의 근로기준법상 근로자성 —대상판결: 서울남부지방법원 2020.2.13. 선고 2018나68160 판결 (1심판결: 서울남부지방법원 2018.11.22. 선고 2017가단231656 판결)을 중심으로—

초록

근로자성 여부를 판단할 때에는 당초 계약관계에 대해 당사자들이 가졌던 본래의 의사, 그러한 의사를 바탕으로 한 노무제공 과정의 구체적인 행위 모습, 드러난 각각의 사실관계가 실제 사용종속관계를 표상하고 있는지 여부 등 업무수행 과정의 실질을 구체적으로 확인하고 판단해야 한다. 그런데 당해사건의 법원은 대법원 판례가 제시한 판단 기준을 적용할 때 단순히 노무제공 과정에서 나타나는 외형적 현상을 단편적으로 대입하여 종속성으로 볼 수 있는 실질적 지표에 대해서 사용자가 임의로 정할 여지가 있는 사정 등의 이유로 배제하면서 근로자성 여부를 판단하고 있어 대법원판례와 배치되는 판단을 하고 있다. 실질적 지표와 부수적 지표의 구분 또한 대법원판례에 따른 구분이 아닌 임의로 정하고 있다는 데 문제가 있는 것이다. 더욱이 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 내용으로서 노무제공의 내용은 사용자의 구체적이고 개별적인 지시에 의해 특정되지 않으며 학생이라는 고객의의 요구에 맞춰 스스로의 판단에 따라 노무를 제공할 가능성이 높아, 종속노동의 주된 판단표지의 하나인 지시권구속성의 내용과는 완전히 다르며, 상당한 지휘감독 또한 존재하지 않는다는 사실을 제2심판결은 간과하는 오류를 범하고 있다. 당해사건 강사들은 ‘학원강의위탁계약’을 체결하면서 보수의 방법 등에 대해 강의실적에 따라 강의료를 분배받는 구조로 동업계약의 실질을 갖고 있다는 점이다. 즉, 매출액에 따른 일정비율을 직접 분배하고 학원은 분배된 매출에서 임대료, 직원들의 인건비, 버스 운영비 등을 책임지고, 강사는 분배된 매출에서 자신이 투입한 홍보비나 조교 등의 인건비 등을 책임진다는 점에서 동업계약으로서의 실질을 갖고 있음을 알 수 있다. 결론적으로 당해 사건에서 계약의 실질은 강의위탁계약이지만 그 실질은 동업계약으로서 혼합계약인 동시에 비전형계약이므로 당연히 근로기준법의 규율대상인 근로계약이 아닌 것이다. 이러한 일련의 제반사정을 감안하면 당해사건에서의 강사들은 학원에 대한 영향력이 강한 반면, 종속성이 약하다고 할 수 있고, 단과보습학원의 특성상 수익분배구조를 취하고 있어 동업계약의 실질을 가지고 있고, 스스로 이윤창출 노력 및 대체강사활용 등 업무의 대체성이 가능하며, 특히 학원수입의 일정비율을 분배하는 보수의 성격상 근로의 대가라 볼 수 없어 이들 강사들의 근로자성은 부정된다 할 것이다. 끝으로 근로기준법상의 근로자성 판단에서 계약의 형식이 아닌 계약의 실질을 가지고 판단해야 한다고 하면서, 이는 계약에 있어 ‘당사자 의사’를 존중해야 하는 것으로 사실관계에서 실질에 따른 종속성의 지표들이 나타나지 않는 경우 근로자성을 부정하는 대법원의 태도를 존중하는 바탕에서 당해 사건에 있어서 근로자성 판단의 재검토 필요성이 제기된다.

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